Por: Carlos Mauricio Alvarez Rodriguez
REGLA GENERAL: EL PLIEGO ES LEY PARA LAS PARTES. LÍMITES DE LA LIBRE CONFIGURACIÓN DE LOS PLIEGOS.
Al momento de participar en un proceso contractual, son muchas las dudas que se ciernen sobre los proponentes que participan en el mismo, dentro de la cual se encuentra la que es objeto de este debate. Comenzamos señalando que en principio, dentro de un proceso contractual, sólo podrán rechazarse las ofertas por las causales, expresa y taxativamente señaladas en el pliego de condiciones definitivos. Al revisar, la ley 80 de 1993, la ley 1150 de 20215, no se encuentran, disposiciones normativas, que desarrollen de manera exhaustiva la facultad de rechazar la oferta y las causales de rechazo, sin embargo, se puede inferir de algunos apartes normativos, que el legislador le dio un tratamiento restrictivo al uso de tal prerrogativa por parte de la entidad estatal estructuradora del proceso contractual .
Para rechazar una oferta, el pliego de condiciones definitivo, se erige como el marco normativo de los procesos contractuales puesto que “contiene las etapas, reglas y requisitos que se deberán cumplir para adelantar el procedimiento y, así mismo, dispone las estipulaciones que contendrá el negocio jurídico a adjudicar”, es decir, son los pliegos los que determinan los supuestos de hecho para rechazar una oferta presentada por los proponentes.
Atendiendo a las reglas establecidas en el pliego de condiciones definitivos, pueden existir causales de rechazo in limine, las cuales son verificadas al momento del cierre, y se dan a conocer en el informe de evaluación (bien sea preliminar o definitivo), sin embargo, existen otras causales de rechazo que se consolidan una vez vencido el término para subsanar por parte de los interesados.
La discrecionalidad con que cuenta la entidad estatal, para establecer las causales de rechazo, encuentra sus límites en el marco de la razonabilidad y proporcionalidad, y al ser residuales y restrictivas, siempre deberá primar la regla condicional de subsanabilidad según la cual: “parágrafo 1º. la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. en consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado.”
Por lo anterior, lo primero que debe verificar un proponente ante un evento de rechazo de la propuesta, es si la causal se encuentra contenida en el pliego de condiciones definitivo. Una vez verificado esto, al ser una norma (contractual) restrictiva, deberá verificar si goza de la claridad necesaria para poder ser aplicable por parte de la entidad estatal, y determinar si la misma vulnera las reglas de subsanabilidad, el principio de razonabilidad y proporcionalidad que rige las actuaciones en el ejercicio de la función administrativa.
En ese entendido, las entidades no podrán establecer causales de rechazo referentes a meros requisitos formales o rechazar las ofertas por esa razón, o que sean arbitrarios o en todo caso afecten la regla de subsanabilidad establecida en las normas jurídicas, al respecto, señala el consejo de estado:
“en esta línea de pensamiento, resulta claro que el rechazo o la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la administración, en la medida en que el oferente, por el hecho de participar en el proceso licitatorio, adquiere el derecho de participar en el procedimiento de selección y se genera para él una situación jurídica particular; en consecuencia, para rechazar o descalificar una propuesta, la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se encuentren previamente establecidas en la ley, deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación.
Se tiene, entonces, que la objetividad en la selección impone que la descalificación de las ofertas provenga únicamente de la ponderación de los resultados derivados de un riguroso proceso de evaluación, plenamente ajustado a la ley y al pliego de condiciones, cuyos resultados, además de ser conocidos por cada proponente -en cumplimiento de los principios de publicidad y de transparencia- también sean conocidos por sus competidores con el propósito de controvertirlos”
Todo esto nos permite concluir, que el oferente debe tener claridad respecto de las reglas que rigen la actuación contractual, y verificar en cada caso concreto los reparos u observaciones que merecen las causales de rechazo establecidas en el pliego de condiciones a la luz de los lineamientos que se han establecido, por parte de la jurisprudencia nacional, aprovechando cada una de las etapas del procedimiento contractual para hacer las observaciones al proceso estructurado.
SUBREGLA: CAUSALES DE RECHAZO ESTABLECIDAS EN LAS NORMAS JURÍDICAS
Algunas causales de rechazo se encuentran preceptuadas en las normas de contratación pública, y aún cuando no se hayan previsto en el pliego de condiciones definitivos pueden motivar el rechazo de la oferta, al respecto:
“en efecto, la administración puede rechazar o descalificar los ofrecimientos hechos, por causales previstas en la ley, hipótesis bajo la cual la entidad pública licitante se limita a dar por comprobado el hecho que justifica la exclusión y así lo declaran apoyada en normas legales o reglamentarias de carácter general.
en esta línea de pensamiento, resulta claro que el rechazo o la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la administración, en la medida en que el oferente, por el hecho de participar en el proceso licitatorio, adquiere el derecho de participar en el procedimiento de selección y se genera para él una situación jurídica particular; en consecuencia, para rechazar o descalificar una propuesta, la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se encuentren previamente establecidas en la ley, deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación.”
Son estos casos, en los cuales aún no estando la causal contemplada en el pliego de condiciones, se entienden incorporadas al mismo por expresa disposición legal, y no necesariamente tendrían que estar señaladas en el pliego para poder hacerlas valer por parte de la entidad estatal, al respecto se entiende otra cara del principio de libre configuración de los pliegos de condiciones definitivos, y es que los mismos no podrían ir en contra de la normatividad que regula la contratación estatal.
Uno de los ejemplos que se puede traer a colación, es el referido al parágrafo 3º de la ley 1150 de 2007 referido a que: “la no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma”, en este caso es claro cuando se configura la causal, y que tal requisito no es subsanable, con posterioridad al cierre del proceso por expresa disposición normativa.
EJEMPLOS DE CAUSALES DE RECHAZO DENTRO DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES:
- Que el proponente o alguno de los integrantes del proponente plural esté incurso en causal de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición previstas en la legislación para contratar.
- Que el proponente o alguno de los integrantes del proponente plural esté reportado en el Boletín de Responsables Fiscales emitido por la Contraloría General de la República.
- Que la persona jurídica proponente individual o integrante del proponente plural esté incursa en la situación descrita en el numeral 1 del artículo 38 de la Ley 1116 de 2006.
- Que el proponente no aclare, subsane o aporte documentos necesarios para cumplir un requisito habilitante o aportándolos no lo haga de forma correcta, en los términos establecidos en la sección 1.6.
- Que la inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP) que realice el proponente, por primera vez o cuando han cesado los efectos y debe volver a inscribirse, no esté en firme en la fecha prevista para el cierre del proceso de contratación.
- Que el proponente no acredite la presentación de la información para renovar el Registro Único de Proponentes (RUP), a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada año, o en la fecha que establezca la ley o el reglamento, si fuera una distinta.
- Que el proponente aporte información inexacta sobre la cual pueda existir una posible falsedad en los términos de la sección 1.11.
- Que el proponente se encuentre inmerso en un conflicto de interés previsto en una norma de rango constitucional o legal o en la causal prevista en el numeral 1.14 del pliego de condiciones.
- Que el objeto social del proponente o el de sus integrantes no le permita ejecutar el objeto del contrato.
- Que el valor total de la oferta o aquel revisado en la audiencia efectiva de adjudicación exceda el presupuesto oficial estimado para el proceso de contratación.
- Presentar la oferta con tachaduras o enmendaduras que no estén convalidadas en la forma indicada en la sección 2.3 del pliego de condiciones.
- Que el proponente adicione, suprima, cambie, o modifique los ítems, la descripción, las especificaciones, el detalle, las unidades o cantidades señaladas en el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial, de acuerdo con lo exigido por la entidad.
- P. [Incluir solo cuando la forma de pago sea por precios unitarios] No ofrecer el valor de un precio unitario u ofrecerlo en cero (0) pesos.
- Q. [Incluir solo cuando la forma de pago sea por precios unitarios] Superar el valor unitario de alguno o algunos de los siguientes ítems ofrecidos con respecto al valor establecido para cada ítem del presupuesto oficial: [La entidad debe incluir esta causal cuando la forma de pago sea por precios unitarios y cuando considere necesario establecer ítems del presupuesto oficial cuyo valor no pueda ser excedido por el proponente. Cuando decida incluirla, identificará en este espacio los ítems frente a los cuales aplicará la causal de rechazo].
- Para la aplicación de esta causal la entidad debe tener en cuenta que el valor unitario establecido en el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial incluye el valor de AIU]
- R. [Esta causal aplica de acuerdo con la configuración de la oferta económica por parte de la entidad] No discriminar en la oferta económica el porcentaje de AIU en la forma como lo establece el Pliego de Condiciones y el Formulario 1 – Formulario de presupuesto oficial. [Se entiende que el proponente discrimina en la oferta económica el porcentaje de AIU cuando señala el porcentaje (%) correspondiente a la Administración, los Imprevistos y la Utilidad. En ningún caso la entidad rechazará la oferta por no presentar el desglose del AIU]
- Ofrecer como AIU un porcentaje cuya sumatoria sea superior al establecido por la Entidad
- Cuando se presente propuesta condicionada para la adjudicación del contrato.
- Presentar la oferta extemporáneamente.
- No presentar oferta económica. Entregar la información de la propuesta económica en el sobre que no corresponda.
- Presentar más de una oferta económica con valores distintos en el Sobre 2. [Cuando el proceso se estructure por lotes o grupos reemplazar el texto anterior por el siguiente: Presentar más de una oferta económica con valores distintos para el mismo lote o grupo]
- Cuando se determine que el valor total de la oferta es artificialmente bajo, de acuerdo con lo establecido en la sección 4.1.3
- Cuando se presenten propuestas parciales y esta posibilidad no haya sido establecida en el pliego de condiciones.
- No informar todos los contratos que el proponente tenga en ejecución antes del cierre, necesarios para acreditar su capacidad residual conforme a la sección 3.10.
CONCLUSIÓN:
- La regla general es que solo pueden ser rechazadas las propuestas por las causales expresamente señaladas en el pliego de condiciones definitivas.
- Existe libre configuración de los pliegos por parte de la entidad estatal, los límites se encuentran en el principio de razonabilidad, proporcionalidad y las reglas de subsanabilidad.
- La subregla es que aún cuando no se encuentre señalado en el pliego de condiciones definitivo son aplicables las causales de rechazo establecidas en la legislación de la contratación estatal.