Por: Carolina Durán Negrete
Los particulares por regla general no son sujetos disciplinables, sin embargo, está regla tiene una serie de excepciones establecidas por el Código Disciplinario, tanto la Ley 734 del 2002 como la Ley 1952 de 2019. Esta última norma entrará a regir a partir del 29 de marzo de 2022, por lo tanto es indispensable tenerla presente.
La ley 1952 de 2019 tiene un régimen especial para los particulares que se puede apreciar a partir del artículo 69, el cual establece que los particulares son disciplinables cuándo:
- Ejercen funciones públicas de manera permanente o transitoria.
- Administran recursos públicos
- Cumplen labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales
- Son auxiliares de la justicia.
Para determinar cuando se cumplen funciones públicas, se puede acudir a la consulta C- 71-2018, en dónde la Procuraduría abordó el régimen de particulares. En esta consulta la entidad hace referencia a la sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 2003. En donde la Corte indica que se entiende como ejercicio de la función pública la labor de un particular que por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del estado que permitan el cumplimiento de cometidos estatales. Igualmente se entiende que el particular que ejerce la función sancionadora del estado también cumple funciones públicas.
La Procuraduría establece que el ejercicio de la función pública por parte del particular, se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos. Esto quiere decir, que en cada caso deberán estudiarse las actuaciones asumidas por el particular para determinar si se encuentra en ejercicio de funciones públicas.
En cuanto a los particulares que cumplen labores de interventoría o supervisión, se acude al numeral 10 del artículo 72 de la Ley 1952 de 2019, el cual establece que será una falta gravísima las consagradas: “en el numeral 14 del Artículo 39; numerales 2, 3, 6 Y 7 del Artículo 54; numerales 4, 7 Y 10 del Artículo 55; numeral 3 del Artículo 56; numerales 1, 8, 9, 10 Y 11 del Artículo 57; numeral 2 del Artículo 60; numeral I del Artículo 61; numerales 1, 4, 5, 6 Y 8 del Artículo 62, cuando resulten compatibles con la función, servicio o labor.”
El artículo 54 por su parte, describe faltas relacionadas con la contratación pública, entre las que encontramos:
- “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales.
- Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución del contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental.
- Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.
- Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la Ley para ello.
- Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin existir las causales previstas en la ley.
- No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.
- Omitir, el supervisor o el interventor, el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento”.
Estas disposiciones dejan claro que los particulares que tienen obligaciones encaminadas a servir como apoyo a la supervisión o realizan interventoría, son sujetos disciplinables y por lo tanto podrían responder disciplinariamente por sus acciones u omisiones.
Este tipo de claridad es importante para las personas que tienen contratos de prestación de servicio y se le asignan funciones de apoyo a la supervisión de contratos estatales. A veces estas personas aceptan estas funciones adicionales con la creencia errada qué no aumentan el riesgo derivado de sus acciones u omisiones. De igual manera, algunos contratistas asumen la posición de proteger al funcionario pensando que quizás su responsabilidad está cubierta debido a su calidad como contratista.
El código por su parte contempla que los particulares responderán por estás faltas gravísimas y pueden terminar con multas que varían desde los 10 a los 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes y concurrentemente con inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del estado o contratar con este de 1 a 20 años.
También es importante tener claro que cuando la conducta implique detrimento patrimonial la sanción será igual al doble del detrimento patrimonial sufrido por el estado. Esto quiere decir, que podríamos hablar de sanciones patrimoniales millonarias.