Por: Carlos Mauricio Alvarez
Uno de los temas de mayor ocurrencia a los usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios es el aumento del consumo facturado, respecto de sus consumos históricos, sin haber cambiado sus hábitos de consumo.
Este artículo centra su atención en dar claridad a los usuarios respecto del alcance que ha dado la Ley 142 de 1994, y en qué casos podría reclamar, por la existencia, de lo que técnicamente se considera una Desviación Significativa.
Inicialmente debemos indicar que la “desviación significativa” es “el evento en el cual existe una variación en el consumo del usuario de un periodo al siguiente, igual o superior a un porcentaje que es establecido por el prestador en el caso de los servicios de energía eléctrica y gas combustible; y por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en el caso de los servicios de Acueducto y Alcantarillado”
Cuando ocurre una desviación significativa, el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, establece una obligación genérica en la cual se determina que es un deber de la empresa prestadora investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Esta norma busca proteger al usuario del servicio público, de tal manera que el cobro del mismo, corresponda a lo efectivamente consumido.
Frente a la investigación que debe iniciar la empresa prestadora de servicios públicos, procedemos a hacer las siguientes consideraciones:
PRIMERO. ES DEBER DE LA EMPRESA ADVERTIR QUE EXISTIÓ DESVIACIÓN SIGNIFICATIVA:
El artículo 149 de la Ley 142 de 1994 dispone: Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.
De la interpretación de este artículo podemos señalar que lo primero que debe hacer la empresa prestadora del servicio, para garantizar los derechos de los administrados, es determinar si existe desviación significativa. De existir la misma, la empresa no puede cobrar ese valor desviado al usuario si no que debe facturar el promedio e identificar cuál es la suma en exceso que se deja en investigación.
Si bien la ley 142 de 1994 no estableció el concepto de desviación significativa, la regulación que se ha expedido por las comisiones de regulación sí lo han hecho.
- Comisión de Regulación de Energía y Gas en la resolución CREG 108 de 1997, artículos 37 a 40
- Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en la resolución 151 de 2001. Artículo 1.3.20.6
La principal distinción entre estas dos resoluciones, es que a diferencia del servicio de Energía y Gas, en el servicio de agua potable, se establecieron porcentajes dentro de la regulación que dan una línea para comparar los promedios. Esto permite determinar de una forma objetiva cuándo se entiende que existe desviación significativa, quedando atado el texto del contrato de condiciones uniformes a la reglamentación específica expedida sobre la materia.
La idea de la norma, es que el usuario cuente con la “ayuda” de la empresa prestadora, debido a que esta es la que cuenta con los medios técnicos, para determinar el motivo de sus altos consumos y proceder a remediarlos, para que dicha situación no se perpetúe en el tiempo. Al respecto el honorable Consejo de Estado ha señalado:
“El artículo 9 de la Ley 142 de 1994 estableció como derecho de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, la medición de sus “consumos reales” y obtener información completa sobre todos los aspectos de la prestación del servicio. (…) En la exposición de motivos del proyecto que posteriormente se convertiría en la Ley 142 de 1994, el artículo 9.1 estaba incluido en el capítulo denominado “protección al usuario”, y su justificación se formulaba así: “Se garantiza a los usuarios el derecho a usar o no usar los servicios públicos [y] a pagar por ello un precio que tenga relación con su consumo”. Como claramente se establece en la norma transcrita y en sus antecedentes, el derecho del usuario a la medición de sus consumos reales tiene relación directa con el precio del servicio y comporta la obligación correlativa de la empresa de servicios públicos (en adelante, ESP) de disponer los instrumentos tecnológicos apropiados para realizar dicha medición.
SEGUNDO: UNA VEZ IDENTIFICADA LA EXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN SIGNIFICATIVA LA EMPRESA DEBE ADELANTAR LA INVESTIGACIÓN DE LA CAUSA DE LA DESVIACIÓN EN 5 MESES, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 150 DE LA LEY 142 DE 1994.
Lo segundo que debe hacer la empresa prestadora para cumplir lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, es adelantar la investigación previa con el objeto de aclarar la causa de la desviación significativa. Cabe aclarar que existen algunos vacíos en la regulación de Energía y Gas, y algunos problemas de interpretación en la regulación de acueducto y alcantarillado, que permiten entrar a discutir si la empresa cumplió o no cumplió dicha obligación.
Sin embargo, el artículo 149 es claro en ese sentido, y deja la investigación de la desviación en cabeza de las empresas: (…)”Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso”.
Lo primero que debe ser aclarado es que en materia de Acueducto existen pautas determinadas para adelantar esta investigación, a saber:
- La empresa está obligada a programar una visita para practicar y analizar todas las pruebas necesarias, con el fin de determinar las causas que originaron la desviación significativa detectada.
- La empresa debe informar al usuario la hora y fecha de la visita cuando se trate de desviaciones significativas por altos consumos o por disminución de los mismos.
- El prestador en la visita debe: Indagar las razones que originaron los cambios en el consumo, o por lo menos verificar que no existen fugas perceptibles o imperceptibles; Informar al usuario la situación presentada; y Consignar en el acta de visita todo lo sucedido, los hallazgos, las manifestaciones u observaciones que haya realizado el usuario, para lo cual en el expediente debe allegarse copia del acta de visita, la cual debe contener por lo menos le previsto en el numeral 2.6 de la presente circular.
- La empresa debe caracterizar la fuga.
En materia de Energía y Gas no existe un procedimiento establecido para adelantar esta investigación, sin embargo, se debe garantizar por parte de la empresa prestadora, el cumplimiento del debido proceso y del derecho de defensa del administrado, que debe tener toda actuación.
La garantía mínima del debido proceso y el derecho de contradicción, dentro de las investigaciones por desviación significativa en Energía y Gas, contempla.
- Comunicar al usuario la visita previa que llevará a cabo la ESP, como concreción material del principio de publicidad y el derecho de contradicción
- Permitir al usuario realizar declaraciones o testimonios mediante los cuales se puede esclarecer la causa de la desviación y de igual forma controvertir las conclusiones a las cuales se llegue en la diligencia.
En los casos en los cuales no exista comunicación al usuario de la visita a practicar y la empresa no logre determinar la causa de la desviación con la sola revisión del medidor, no puede entenderse agotado el contenido de la obligación de investigar, esclarecer y determinar la causa de la desviación contenida en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Caso distinto, ocurriría en el evento que pese a existir la comunicación, el usuario se rehúse o no se encuentre en el lugar para la práctica de la misma, ya que en este caso el mismo imposibilita que la empresa cumpla su obligación. Para alegar esto debe constar que como mínimo en dos oportunidades se intentó realizar la visita, previa comunicación al usuario y este por causa ajenas a la ESP no concurrió a la cita. En este caso la simple verificación del estado del medidor dará lugar a que se carguen los consumos dejados en investigación.
CAUSA ADECUADA Y CONCURRENCIA DE CAUSA
La causalidad es definida como como el fenómeno que permite determinar cuál es el antecedente de un resultado, que puede ser señalado como causa del mismo, al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado el nexo de causalidad como la: “necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso producido”
En la investigación de la desviación significativa debe identificarse la “causa adecuada” que produce la desviación, por lo tanto, las pruebas que se practiquen por parte de la ESP deben tener ese objetivo final, respondiendo a la pregunta: ¿qué causa la desviación?. Para el efecto debe tenerse en cuenta las máximas de la experiencia —si el asunto no requiere un especial conocimiento técnico— o las reglas de la ciencia particular —si se trata de un asunto técnico.
En la teoría de la causa adecuada se ha reconocido que pueden concurrir varios factores en la producción del daño, teniendo cada una de ellos injerencia en el mismo, es decir, pueden existir técnicamente diferentes causas que producen la desviación significativa.
Por lo tanto, si la empresa prestadora no hace una investigación rigurosa en la que por lo menos se descarte la posibilidad de injerencia de otras causas concomitantes, se vulneraría el derecho que le asiste al usuario, porque siempre existiría la incertidumbre de que podrían coexistir distintas causas en la desviación significativa presentada.
Escenarios hipotéticos:
1. Medidor en mal estado, fugas perceptibles, fugas imperceptibles, y cambio en los hábitos de consumo.
2. Medidor en buen estado, fugas perceptibles, fugas imperceptibles, y cambio en los hábitos de consumo.
3. Medidor en buen estado, fugas imperceptibles.
4. Medidor en buen estado, fugas perceptibles.
4. No se identifica una causa aparente.
En aras de zanjar la duda razonable que se cierne sobre las investigaciones de la causa que dio origen a la desviación significativa, es menester de la empresa prestadora de servicios, agotar el estudio de todas y cada una de las posibles causas que podrían concurrir en el aumento de las misma, y que quede constancia de ello dentro del expediente administrativo. Solo en este caso podríamos entender que se agotó el contenido obligacional establecido en las normas antes señaladas.
Así las cosas una investigación de este tipo comprende varias pruebas, entre las que se encuentra verificar el estado del medidor. Limitarse solo a revisar el medidor, dejaría por fuera la revisión de factores adicionales como fugas (perceptibles o imperceptibles) o algo tan simple como el cambio de hábitos de consumo, derivados del uso por ejemplo de paneles solares.
Por ejemplo, la empresa advierte que existe una desviación significativa del consumo en el mes de enero, factura por promedio 6Mts3, y deja en investigación 6 Mts3; en febrero no advierte desviación significativa; en marzo advierte desviación de factura promedio y deja en investigación 180Mts3; y en abril advierte nuevamente que existe desviación y deja en investigación de 60 Mts3. La empresa practica la visita previa y no logra identificar fuga perceptible ni imperceptible, utilizando geófono, la persona que atiende la visita señala que se solucionó un daño en el baño hace 20 días, es decir, el 21 de marzo, la visita fue el 9 de abril, con esta declaración la empresa decide que la causa de la desviación presentada es la fuga perceptible que existía en el predio. Con esta conclusión, la empresa:
- Deja de lado que puede existir problemas de calibración con el medidor que puede ser causa adecuada del daño.
- Puede presumir que el daño fue la causa de la desviación desde el mes de enero, sin embargo, persiste la duda de por qué en febrero no existió desviación, y por qué varía el historial de consumo.
- De igual forma se algunos estudios demuestran que un sanitario dañado o una llave goteando cuanto es el promedio de gasto que puede tener mensual, poniendo un escenario hipotético de que en esta llave abierta corra agua todo el mes, puede generar un aumento de 400000 Lts de agua es decir 400 Mts3, al mes lo que haría pensar en cómo un sanitario podría conseguir que el mismo efecto en el aumento del consumo.
- Ahora cómo es posible que el mismo sanitario dañado produjo un aumento de consumo de 58 Mt 3 en 7 días es decir que en 30 días sería 248Mts 3. pero este aumento no ha sido constante y existen metros sin registrar por lo tanto no existe claridad respecto de la causa identificada.
Todas estas razones deben ser tenidas en cuenta por la empresa para el estudio de la causa adecuada, es decir, si esa causa tiene la magnitud de generar la desviación significativa que se estudia (proporcionalidad y razonabilidad) y esto debe estar plenamente acreditado dentro del expediente
Al respecto el consejo de estado se ha pronunciado identificando que la obligación de investigar es de resultado y que hay que identificar la causa eficiente:
“(…) En primer lugar, se deriva la existencia de un deber investigativo a cargo de las empresas prestadoras del servicio, luego de que, al preparar las facturas, observarán desviaciones significativas en el consumo de los usuarios respecto de períodos anteriores. Se trata de una obligación de resultado, mediante la cual se pretende establecer los motivos que originan las desviaciones en el uso del servicio.
En segundo lugar, se decanta del precepto normativo en mención la pervivencia de una obligación de cobro especial durante el lapso en que se adelanta la investigación correspondiente, pues lo cierto es que la empresa prestadora, facturará el servicio de conformidad con el consumo del usuario para meses anteriores, o con base en aquel de suscriptores en condiciones similares a éste, o mediante aforo individual, a la manera de una medida de transición, hasta tanto no se encuentre determinada la causa.
Por último, la disposición objeto de análisis prescribe que la identificación de la causa eficiente de la alteración, conlleva la imposición de correctivos en la facturación, los cuales podrán ser a favor o en contra del usuario, por cuanto la determinación del hecho objetivo que explica la desviación del servicio permite a la entidad prestadora, ora el cobro del consumo facturado por ella, ora la reducción del monto en beneficio de la sociedad usuaria (…)”
Dependiendo de la causa de la desviación que se identifique o la caracterización de la misma, existen algunas consecuencias sobre la forma como se cobra las sumas dejadas en investigación. De igual manera, las actuaciones a seguir por parte del administrador para sanear la situación presentada dependen de esta “causa adecuada”.
Si la investigación da como resultado que la “causa adecuada” es una fuga perceptible, la empresa está en el derecho de cobrar lo medido. Si la fuga es imperceptible, la empresa deberá cobrar con base en el consumo promedio de los últimos seis meses. Para efectos de remediar la fuga, el usuario tiene dos meses de plazo a partir de la revisión que la haga la empresa, por lo tanto, la determinación de la causa adecuada, tiene una incidencia en el cobro de la factura al usuario.
Lo anterior está soportado en lo establecido en el inciso 3ro del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, se señala:
“Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido”.
TERCERO: UNA VEZ SE DETERMINE LA CAUSA DE LA DESVIACIÓN, VERIFICANDO EL ESTADO DEL MEDIDOR, LOS HÁBITOS DE CONSUMO DEL USUARIO, Y LAS FUGAS PERCEPTIBLES E IMPERCEPTIBLES, SE DETERMINARÁ, SI SE PUEDE CARGAR O NO AL USUARIO LA SUMA DEJADA EN INVESTIGACIÓN.
Ahora bien, el contenido de la obligación del presente texto normativo no puede confundirse con la obligación de identificar la causa de la desviación, podemos enunciar las siguientes diferencias:
- La causa de la desviación es la causa adecuada que produjo el aumento del consumo, la causa de la fuga es la causa eficiente es decir que incide que se produzca la causa de la desviación.
- La obligación contenida en el artículo 149 es una obligación genérica de carácter imperativo que es de resultado mientras que la obligación contenida en el artículo 146 es de medio, porque se morigera con el verbo rector de ayuda.
- Por lo anterior, nunca podrían cargarse los consumos dejados en investigación al usuario, hasta tanto no se esclarezca la causa de la desviación, sin embargo, si puede solicitarse al usuario que repare la fuga imperceptible comoquiera que existe imposibilidad técnica de detectar el lugar y la causa que la produce.
Hecha la anterior distinción, identificada la fuga imperceptible en el inmueble la empresa deberá advertirlo en el acta de visita, y de igual forma deberá ayudar, cooperar contribuir con el usuario para identificar la causa de la misma y su ubicación, sin embargo en el caso de que exista imposibilidad de determinar la causa de la misma, así deberá informarlo al usuario, de manera que este adelante todas las gestiones necesarias para remediarla dentro de los dos meses, si no lo hace la EPS podrá cargar los consumos dejados en investigación.
Ahora bien, si continua sin reparación la fuga imperceptible encontrada, la empresa seguirá advirtiendo la desviación facturando por promedio, practicando la visita y señalando al usuario la causa de la misma, hasta cuando se tenga dentro del histórico de consumos que no hay lugar a desviación porque del promedio de los últimos 6 meses o 3 meses no excede los límites o porcentajes definidos.